Bartolomé Clavero: en Bolivia, cuando se esta marchando en defensa del territorio protegido indigena del Parque Isiboro Sécure.
TIPNIS apuesta por el diálogo:
http://clavero.derechosindigenas.org/?p=11952
Como mecanismo supletorio de la libre determinación en el derecho internacional y en el Estado Plurinacional
La consulta en serio
Bartolomé Clavero *
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.
No se dice que los pueblos indígenas tengan la opción de ejercer la libre determinación a través de la autonomía, sino que deben hacerlo si quieren autodeterminarse y contar con su propia constituyencia.
No tienen otra vía para garantizarse a sí mismos sus derechos como pueblos y los derechos de sus individuos. Siguen sin tenerla. Por esto ha de seguir siendo clave la consulta y por esto la Declaración la refuerza. En todo caso hay novedades de no poca importancia.
1989, Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, el Convenio 169 en la serie de tratados de dicha organización, he ahí en dicho año un instrumento de la mayor importancia por la envergadura de las novedades que trae el derecho internacional. La primera, la de denominar pueblosa los pueblos indígenas, algo a lo que todo el resto de las Naciones Unidas se resistía y seguiría resistiéndose durante bastante tiempo. ¿A qué viene la novedad? ¿A qué se debe la resistencia?
Pueblo es una palabra relevante en el derecho internacional. Se significa ante todo por identificar al sujeto colectivo del derecho a la libre determinación política, económica, social y cultural: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.
En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales (…)”, así se sienta en los artículos primeros de las dos normas principales del derecho internacional de los derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Ambos instrumentos entienden de este modo, elevando tal pronunciamiento al primero de sus artículos, que la libertad del pueblo, su libre determinación, es el requisito para la garantía de la libertad de las personas, de sus derechos humanos.
Es comprensible. En el planteamiento del derecho internacional, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, éstos se proclaman para que los Estados los asuman y garanticen. Cuando la Declaración se adoptó, en 1948, el colonialismo todavía campeaba a sus anchas, con lo que abundaban los pueblos sometidos a Estados nada dispuestos a respetar los derechos humanos de las personas pertenecientes a los mismos, a los pueblos colonizados.
Cuando se adoptan los Pactos Internacionales, la descolonización avanza, habiendo asumido su impulso las propias Naciones Unidas desde 1960. De aquí viene la formulación del derecho de los pueblos a la libre determinación como principio fundamental del orden internacional. En el ámbito de las Naciones Unidas identificar a un grupo como pueblo o a un conjunto de grupos como pueblos implicaba su reconocimiento como sujeto del derecho a la libre determinación, lo que, manteniéndose así todavía solapadamente un segmento del colonialismo, el derecho internacional se negaba a reconocer a los pueblos indígenas.
Se les identificaba con todo tipo de epítetos (poblaciones, grupos o comunidades; asuntos, cuestiones o problemas…), con cualquiera salvo con el de pueblos. ¿Por qué entonces, en 1989, se le permite a la Organización Internacional del Trabajo identificar a los pueblos indígenas como pueblos? Porque la denominación se vaciaba acto seguido de contenido: “La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. Así se dispone en el artículo primero del Convenio 169, con lo cual lo que se está puntualizando es que los grupos indígenas podrán identificarse justamente como pueblos, pero que en su caso la denominación no puede conllevar el derecho a la libre determinación proclamado en el derecho internacional de los derechos humanos como premisa o requisito para su garantía.
En las Naciones Unidas, el organismo competente para el reconocimiento de ese derecho es un comité intergubernamental que excluye la posibilidad de adjudicarlo a población, por indígena que fuere, radicada en el interior de fronteras estatales. La Organización Internacional del Trabajo no tiene la competencia para ese reconocimiento. Estaba obligada a hacer esa puntualización.
Si el Convenio 169 se hubiera reducido a lo visto, a conceder la denominación y denegar el derecho, se habría tratado indudablemente de una broma de mal gusto. No lo es porque el Convenio se dedica a reconocer derechos de los pueblos indígenas en cuanto que derechos colectivos para aspectos además tan cruciales como el derecho al territorio propio, lo que realmente desbordaba el derecho internacional de los derechos humanos del momento. El planteamiento referido a la confianza en los Estados a efecto de garantía se había mantenido incluso cuando se llegó al reconocimiento de derechos de las minorías:
“En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”.
Así reza el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recalcando que, incluso en el caso de ejercicio colectivo de derechos humanos, la titularidad es individual y el garante es el Estado. Una vez que los pueblos indígenas se reconocen como titulares, en cuanto que tales pueblos, de derechos y que entre estos derechos no se comprende el de libre determinación que les permitiría convertirse en garantes de los derechos tanto colectivos como individuales, ¿iban a quedar confiados, en los mismos términos que las minorías, a los Estados, a unos Estados que les venían manteniendo, por decirlo suavemente, oprimidos?
Aquí entra en juego la consulta, la consulta con las “instituciones representativas” de “los pueblos indígenas” tal y como la contempla el Convenio 169 en su artículo sexto, de una forma que así implica la necesidad de autonomía, de un derecho a constituirla, para que la propia consulta pueda operar. Es con las instituciones que tienen o que deben tener los pueblos indígenas con las que ha de plantearse la consulta respecto a toda medida del Estado que les alcance o afecte directamente “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, esto es con el objetivo de que la voz y el voto indígenas tengan un valor, si no equivalente, al menos similar al del supuesto denegado de reconocimiento de derecho a la libre determinación.
El mismo Convenio, aun sin hablar nunca expresamente de autonomía indígena, contempla la obligación del Estado de “establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”, esto es la obligación no sólo de admitir, sino también de dotar de recursos a las autonomías indígenas (todo esto en art. 6). El pueblo indígena consultado, en ejercicio de la misma, otorga su consentimiento a la propuesta del Estado o entra en un proceso de diálogo a través del que pueda alcanzarse un acuerdo. Puede decirse que la consulta, con la base de la autonomía, resulta un mecanismo supletorio de la libre determinación una vez que ésta se deniega.
Si se hubiese reconocido este derecho, la consulta habría holgado. El Convenio 169 la acuña por no confiar a los Estados la garantía primaria de los derechos de los pueblos indígenas. Podrá concurrir, pero con seguridades previas. Mejor garantía resulta por supuesto la propia determinación aunque sea en términos limitados. Lo es en suma la autonomía de los pueblos indígenas.
En el año 2007 se adopta por las Naciones Unidas la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que por fin reconoce su derecho a la libre determinación: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (art. 3).
Al mismo tiempo, la Declaración mantiene y refuerza la consulta. ¿Cómo puede ser? Si fuera cierto lo que acaba de deducirse respecto a la consulta como mecanismo supletorio de la libre determinación, ¿cómo es que sigue considerándosele necesaria e incluso que se le refuerce? ¿No resulta superflua una vez que se reconoce el derecho a la libre determinación con cuya práctica ya serían los pueblos indígenas, y no las normas internacionales, quienes determinasen el grado y las formas de sus relaciones con los Estados? Como en el caso del Convenio, la respuesta está en lo que dice a continuación la propia norma.
Helo: “Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas” (art. 4). No se dice que los pueblos indígenas tengan la opción de ejercer la libre determinación a través de la autonomía, sino que deben hacerlo si quieren autodeterminarse y contar con su propia constituyencia. No tienen otra vía para garantizarse a sí mismos sus derechos como pueblos y los derechos de sus individuos. Siguen sin tenerla. Por esto ha de seguir siendo clave la consulta y por esto la Declaración la refuerza. En todo caso hay novedades de no poca importancia.
En virtud del reconocimiento del derecho a la libre determinación, la autonomía o autogobierno que el Convenio sólo contemplaba algo así como entre líneas viene ahora a primer plano y la consulta se perfila en términos de resaltar la necesidad del consentimiento indígena, de un “consentimiento libre, previo e informado” como, con toda intención, lo califica la Declaración (arts. 10, 11, 19, 28, 29 y 32), de un consentimiento prestado o un acuerdo alcanzado con garantías de plena libertad, completa información, en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectar al pueblo o pueblos del caso y de modo así preclusivo de toda actuación que la parte indígena pudiera considerar lesiva.
Anteponer el derecho a la autonomía tiene el efecto de reducir el radio de la práctica de la consulta. Si el pueblo indígena se pronuncia por no aceptar la consulta que le propone el Estado, ésta no procede. La consulta es un derecho, no una obligación, para los pueblos indígenas. Es garantía de derechos, no trámite de cortesía. El Estado no puede imponer la consulta al pueblo indígena con el argumento de que para él sí que constituye un deber. No lo es si el pueblo con el que quiere consultar manifiesta que no prestará su consentimiento y que no considera procedente entrar en un procedimiento para alcanzarse un acuerdo. La consulta ahora complementa a la autonomía, no la sustituye ni siquiera en los casos en los que no esté organizada la autonomía indígena.
Constituirla es lo que procede entonces, dejándose en suspenso cualquier proyecto de consulta hasta que el pueblo indígena esté en condiciones de tomarla en consideración debidamente, esto mediante la reconstitución y capacitación para el ejercicio de la libre determinación en términos de autonomía o autogobierno.
Por igual razón y del mismo modo, el pueblo indígena puede practicar la consulta respecto a propuesta del Estado sin la participación de éste, por sí mismo. Esta práctica que está calificándose de autoconsulta puede resultar especialmente relevante en el caso usual de que sea el Estado quien no se plantee la consulta por obviar la voz y el voto indígenas. Cabe también que la consulta se realice por iniciativa indígena. No se olvide que aceptación o proposición y conducción de consulta es manifestación de la libre determinación, igual que la autonomía.
En todo caso, la autoconsulta no se reduce a suplir a la consulta en el caso de que el Estado no la convoque. Nada de esto se encuentra expresamente previsto por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero son consecuencias lógicas de su justo entendimiento de tales derechos, de todos ellos, como manifestaciones de la libre determinación y de colocación de la autonomía en primer término una vez que al ejercicio de la misma autodeterminación sólo se admite en dichos términos de autonomía o autogobierno en el seno del Estado.
En este nuevo escenario resulta también consecuente que el consentimiento indígena, sea ya el que se presta a la propuesta del Estado, ya el que se alcanza mediante acuerdo tras un proceso de diálogo, aparezca más claramente como regla, no como excepción. Tanto el Convenio como la Declaración, y en mayor medida esta segunda, contemplan casos en los que el consentimiento es necesario, casos como el de desplazamiento forzoso, el de almacenamiento o eliminación de materiales tóxicos o incluso el de proyectos de desarrollo que afecten a territorios y recursos indígenas. De esto se ha deducido algo problemático, por no decir que abusivo, por parte de una doctrina que se está imponiendo con el abierto respaldo de instancias de las Naciones Unidas. Se arguye que, si hay casos en los que se especifica la necesidad de consentimiento o acuerdo, es porque en todo el resto el mismo no es necesario. De no prestarse, se dictamina entonces, el Estado no estaría obligado a respetar la decisión indígena. Tendría abierto el camino para adoptar unilateralmente sus decisiones justificándose y compensando si fuere necesario. Nada de esto figura tampoco en la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero es el caso que ni siquiera responde a su lógica. No tiene más sustento que el de la manipulación doctrinal.
Obsérvese la siguiente disposición de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” (art. 29.1). Si cualquier afectación a territorios o recursos indígenas sin su debido consentimiento da lugar a responsabilidad del Estado, es que el consentimiento indígena es necesario para cualquier afectación legítima de territorios o recursos indígenas.
Aparte de que haya casos en los que se recalque la necesidad, esa es la lógica que atraviesa no sólo la Declaración, sino también, aunque menos francamente, más entre líneas, en el Convenio. Cierto es que la misma Declaración tampoco formula la necesidad del consentimiento de forma directa y nítida, pero ahí está bien asumida incluso de forma reiterada: “Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres” (art. 11.2).
El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas está siendo en efecto objeto de una tergiversación sistemática que comienza siempre por ignorar la lógica que lo inspira y que concluye a menudo proyectando sobre el mismo la sombra oscura de prejuicios, no vamos a decir que racistas, contra dichos pueblos. Se interpretan el Convenio y la Declaración como si fueran normas meramente reglamentistas, normas sin mayor alcance que el de la regulación de cortos vuelos a primera vista, sin la transcendencia del reconocimiento de la constituyencia de pueblos.
Se opera desde los supuestos de que existen unos intereses generales que pueden prevalecer sobre derechos indígenas, de que el consentimiento sólo es exigible en los casos expresamente reconocidos por los instrumentos internacionales y el de que éstos son aplicables sin mayor esfuerzo por sustentarlos y elaborarlos conforme a sus motivos y a sus objetivos. Suele agregarse un lenguaje que no se basa en las normas, sino en los prejuicios, como de derecho de veto, para denegarlo, y de capacidad de vincular al Estado, para igualmente rechazarla. Así, con todo esto, es como se neutraliza el espíritu y se velan los principios del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Así, con todo ello, es como se cancela el derecho a la libre determinación y su exigencia de autonomía como marco de la consulta.
Todas esas doctrinas que se superponen a las normas no suelen tomar en cuenta un supuesto que les podría dejar en evidencia, el de los pueblos en aislamiento voluntario. No se hace mención del mismo en las normas internacionales de derechos de los pueblos indígenas. Lo ignoran tanto el Convenio como la Declaración.
Recientemente, en febrero de este año 2012, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos se ha ocupado publicando unas Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. La directriz principal es la de que se conozca y respete el derecho a la libre determinación de esos pueblos y por ende su voluntad de mantenerse en aislamiento, lo que ante todo significa que el Estado debe abstenerse de introducir en sus territorios e impedir que otros se introduzcan.
La Constituciones del Ecuador y de Bolivia se habían anticipado: “Los territorios de los pueblos en aislamiento voluntario son de posesión ancestral irreductible e intangible, y en ellos estará vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptará medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminación y voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus derechos. La violación de estos derechos constituirá delito de etnocidio, que será tipificado por la ley” (Ecuador, art 57, parágrafo penúltimo);
“Las naciones y pueblos indígenas en aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condición, a la delimitación y consolidación legal del territorio que ocupan y habitan” (Bolivia, art. 31.II). Como en otras cuestiones, cual la del derecho al agua, el derecho internacional ha avanzado gracias a estas Constituciones.
¿Por qué colaciono el caso? Por lo dicho de que deja en evidencia a la doctrina que se empeña en que la necesidad de consentimiento no es regla, sino sólo excepción, aplicándose tan sólo a asuntos determinados. He ahí un supuesto en el que el llamado derecho de veto por pueblos indígenas opera con carácter de lo más general precisamente por aplicarse la regla del libre consentimiento indígena. El caso desautoriza las lecturas usuales de Convenio y Declaración tan a pié de letra que ignora su lógica, la lógica que en cambio se aplica en las Directrices sobre pueblos en aislamiento voluntario. Apropiadamente, las mismas no utilizan la expresión de derecho de veto. Sigamos el ejemplo. Aunque esté en uso tanto entre detractores como también a continuación, incautamente, entre defensores de la libre determinación indígena, mejor será que evitemos un lenguaje tan ajeno a las normas como prejuicioso o capaz de reavivar prejuicios. La libre determinación no merece que se le llame derecho de veto.
Sumamente significativo resulta que el asalto al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas se haya producido de inmediato tras la adopción por las Naciones Indígenas de la respectiva Declaración, del instrumento que reconoce el derecho a la libre determinación. En vez de procederse a interpretar a su luz el mismo Convenio y su requerimiento de la consulta con toda su transcendencia ya en el mismo, se proyecta sobre este instrumento la restricción y la laxitud. La consulta deja definitivamente de tomarse en serio. Ahora se trata de convertirla en expediente para la legitimación del asalto político y empresarial sobre territorios, recursos y culturas indígenas en su dimensión económica. Para otras dimensiones se predica el multiculturalismo, buena coartada del asalto. La pantalla de Declaración y Convenio dulcifica una operación que sólo pueden contrarrestar los pueblos indígenas, sus instituciones y organizaciones. Hoy algunas de estas instituciones son o, mejor, pueden ya ser instituciones de Estado, instituciones de Estado, con ello, plurinacional.
Me refiero a Bolivia. Ya que aquí, en Bolivia, estamos, digamos algo de su nueva Constitución, la que le constituye como Estado Plurinacional respondiendo a la lógica que acabamos de contemplar en el actual derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. La Constitución boliviana aporta ante todo un par de palabras, una un tanto una nueva, la ya dicha de plurinacional, y otra no tan nueva, la de descolonización. Plurinacionalidad es la cifra constitucional de las novedades jurídicas internacionales que acabamos de contemplar. Trae a primera vista todo su alcance de reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas a constituyencia propia. Extrae la consecuencia de que el Estado se compone de una pluralidad de naciones, de una diversidad de pueblos con derecho a la libre determinación mediante el ejercicio del autogobierno. Hace el intento de articular tan plurinacionalidad.
La segunda palabra es la menos nueva de descolonización. La Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia pone de relieve que la constituyencia de los pueblos indígenas es un asunto de descolonización y que ésta, la descolonización, es absolutamente necesaria para que todas y todos, personas y pueblos, puedan gozar de los respectivos derechos: “Son fines y funciones esenciales del Estado (…) Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales” (art. 9.1). Se trata de que la denegación de derechos de los pueblos indígenas es puro colonialismo y de que la descolonización ha de alcanzarse mediante el reconocimiento efectivo de tales derechos.
Esta evidencia resulta algo esencial que Naciones Unidas ahora rehúye. El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas se reconoce como la vía para la descolonización todavía pendiente, privándose así de la fuerza que ese reconocimiento prestaría. La Constitución del Estado Plurinacional se dota de esa energía al realizar la conexión entre derechos de los pueblos indígenas y cancelación definitiva del colonialismo. Naciones Unidas la concibió cuando en 1960 adoptó una política de descolonización, pero de una descolonización que, por su reducción a colonialismo dicho extranjero, no se extendía al caso de los pueblos indígenas: “La sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales” (Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, art. 1).
La conexión está en todo caso ante la vista: el artículo tercero de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas contiene el mismo pronunciamiento que los primeros artículos, idénticos entre sí como sabemos, de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y que el artículo segundo de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Ahora todos los pueblos pueden ser todos los pueblos.
En este contexto se sitúa lógicamente en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia el derecho de los pueblos indígenas tanto a la autonomía como a la consulta. Así figura el segundo: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan” (art. 30.15).
No es la única ocasión de referencia de la Constitución a la consulta. He aquí la segunda: “La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios” (art. 352).
Se reconoce de este modo también un derecho a la consulta de los sectores de la ciudadanía que puedan considerarse perjudicados por proyectos de explotación de recursos naturales, a estos limitados efectos, como medio de reforzar una democracia participativa. Es algo loable y, para un español, envidiable, pero no se sabe qué hace la consulta indígena en ese capítulo una vez que ya figura debidamente como derecho.
Cabe extrañarse de que en esta sede de recursos naturales, avanzada la Constitución, vuelva a hacerse mención de ella sin remitirse al artículo correspondiente, el 30.15 citado de la parte fundamental de derechos, y marcando un requerimiento de perfil inferior al de dicho lugar específico. Esto puede dar pie a confusión entre consulta ciudadana, que es buena práctica democrática, y consulta indígena, que es mecanismo supletorio de la libre determinación de pueblos. Subrayo esto porque en la confusión está incurriéndose.
La Ley del Régimen Electoral, una de las leyes de desarrollo directo de la Constitución, se ocupa de la consulta previa en estos términos: “La Consulta Previa es un mecanismo constitucional de democracia directa y participativa, convocada por el Estado Plurinacional de forma obligatoria con anterioridad a la toma de decisiones respecto a la realización de proyectos, obras o actividades relativas a la explotación de recursos naturales. La población involucrada participará de forma libre, previa e informada. En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios. Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda” (art. 39).
El último pronunciamiento, el que, sin base en Constitución ni en derecho internacional, declara no vinculante para el Estado el acuerdo resultante de la consulta, parece no contraerse al caso de los recursos naturales, sino ser de alcance general para toda consulta. La Ley del Régimen Electoral sigue desenvolviéndose como si así fuera, como si no sólo se estuviera tratando de un caso específico de consulta que se ha extendido a los pueblos indígenas de forma que enerva su derecho. Esto se hace ahora sobre el supuesto implícito de que no hay más consulta efectiva que la referente a recursos naturales, indígena o no indígena, tal y como si el derecho de los pueblos indígenas (art. 30.15 citado) no fuera algo operativo.
El contexto empeora las cosas. La Ley del Régimen Electoral se ocupa de la consulta bajo el entendido de que su práctica ha de supervisarse por el Órgano Electoral Plurinacional, el cual, según se deduce de la Constitución (art. 208. I), sólo tiene competencia en “procesos electorales”. A la luz del derecho internacional de derechos de los pueblos indígenas, la consulta indígena no es ni puede recudirse a proceso electoral. Salvo consentimiento de entrada, es intercambio de propuestas y diálogo consiguiente para alcanzarse un acuerdo entre Estado e “instituciones representativas” de los pueblos indígenas. En caso alguno cabe asimilársele a un proceso electoral. A esto, empero, tiende a reducirla la Ley del Régimen Electoral. Cierto es que la misma sólo se ocupa del supuesto de consulta para explotación de recursos naturales, pero esto no se hace por entenderse que la consulta indígena contará con su regulación propia, sino porque se le ignora como si sólo tuviera validez la parte orgánica de la Constitución (art. 352) y no la de derechos (art. 30.15). Y así desaparece la consulta indígena al reducírsele a una variable de la consulta ciudadana. Se responde a una concepción de la ciudadanía que no es la plurinacional y, aún menos, la descolonizadora. No es la concepción constitucional de la ciudadanía boliviana.
Tras todo lo dicho no creo que, ante aquel añadido, en la Ley del Régimen Electoral, de la no-vinculación sin base ni internacional ni constitucional tan ni siquiera en el lenguaje, haya de abundarse en la desvirtuación que así se produce de los derechos de los pueblos indígenas y de la propia Constitución del Estado Plurinacional. La plurinacionalidad y la descolonización se arriesgan con extremos como ese. En esta tesitura, conviene regresar a unos principios, los de 1989, para la recapacitación oportuna y la rectificación necesaria. La ocasión la ofrece una Ley General o Marco de Consulta cuyo anteproyecto está ahora elaborándose por el Ministerio de Gobernación, no por el Ministerio de Culturas con su Viceministerio de Descolonización, ni por el Ministerio de Autonomías, ni tampoco por alguna instancia en la que hubiera representación indígena aunque sólo fuese para ir preparando la consulta a los pueblos indígenas a la que la Ley de Consulta habrá de sujetarse y a cuyo resultado, atenerse.
El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas es derecho constitucional en Bolivia, pudiendo incluso prevalecer sobre la Constitución: “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta” (art. 256.I). Obsérvese bien. No sólo es derecho constitucional el cuerpo de tratados de derechos humanos ratificados por Bolivia, sino también otros instrumentos, como las declaraciones, a los que el Estado se haya adherido. Bolivia votó positivamente la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Asamblea General de las Naciones Unidas y la incorporó a continuación a su ordenamiento jurídico “con rango de ley”. Si la Declaración resulta más favorable a los pueblos indígenas que la Constitución, prevalece sobre ella según ella misma.
Otra ley de desarrollo de la Constitución, ésta realmente clave, la Ley de Deslinde Jurisdiccional y coordinación entre la jurisdicción indígena y la llamada ordinaria, declara de sí misma que “se fundamenta en la Constitución Política del Estado, la Ley N° 1257 que ratifica el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, la Ley N° 3897 de 26 de junio de 2008, que eleva a rango de Ley la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y demás instrumentos internacionales de Derechos Humanos aplicables” (art. 2.II). Bien está, pero la referida ley de recepción de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas no eleva su rango, sino que lo rebaja. A la luz de la Constitución no es ley, sino Constitución igualmente. Y el caso es que la Ley de Deslinde Jurisdiccional se plantea y produce como si la Declaración no fuera Constitución e incluso, hasta tal punto se desvía, como si la Constitución misma tampoco lo fuera.
El rango normativo de la Declaración no lo marca una ley, sino la Constitución. De hecho las cosas van desenvolviéndose como si la Constitución misma dependiese de las leyes. La Declaración no está operando en el desarrollo de la Constitución como derecho constitucional que es ella misma. Por todo lo dicho, en particular por lo que toca al artículo 352, la Declaración contiene “derechos más favorables a los contenidos en la Constitución” por lo que los mismos “se aplicará(n) de manera preferente sobre ésta” (art. 256.I citado). La Declaración aporta sobre todo una articulación de los derechos de los pueblos indígenas que debe tenerse presente en el desarrollo constitucional. En la misma Constitución, el artículo 30 de la Constitución, el referente a derechos de los pueblos indígenas, ha de prevalecer sobre lo previsto en materia de recursos naturales.
La Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas no es una mera referencia inspiradora y orientativa. Es derecho constitucional al que la regulación y práctica de la consulta indígena debe atender para más efectos que el de reconocerla vanamente como fundamento según el estilo de la Ley de Deslinde Jurisdiccional. El Estado Plurinacional no se puede implantar y desenvolver si esta constatación no se asume por los órganos constitucionales, comenzándose por el legislativo y el ejecutivo. Bolivia no es Estado Plurinacional simplemente porque la Constitución lo diga y así se llame.*
Durante esta visita a Bolivia, durante los días 21 y 25 de mayo de 2012, he sido continuamente interrogado sobre el caso TIPNIS (Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure), caso de proyección inconsulta de una carretera atravesándolo por su mitad. He puesto siempre por delante que, no siendo ciudadano boliviano ni evidentemente indígena, no me creo legitimado para andar opinando si carretera sí o carretera no, pero que, especialmente por estar ahora en Bolivia a invitación de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, puedo y debo hablar sobre el caso desde la perspectiva del derecho internacional que, nunca olvidemos, es derecho constitucional aquí en Bolivia.
El caso se ha enconado hasta extremos realmente preocupantes. Sectores gubernamentales descalifican absolutamente al sector indígena que se opone a la construcción de la carretera, defiende la Ley 180, ley que ha declarado la intangibilidad del TIPNIS, y reclama la rectificación del desarrollo legislativo de la Constitución en lo que interesa a los pueblos indígenas. Desde este sector indígena llegan descalificaciones no menos absolutas del Gobierno en bloque y particularmente de su decisión de convocar una consulta a los pueblos indígenas del TIPNIS que se ha formalizado por otra ley, la Ley 222. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Bolivia entiende que la solución del conflicto es siempre la consulta, aunque en el caso ya no pueda ser estrictamente previa, bien que habiendo recomendado su aplazamiento dado que las condiciones presente no son precisamente las adecuadas para realizarla. Uno primero de pocos meses ya se ha acordado. Mas de momento no parece que las condiciones para hacerse viable la consulta mejoren. Están en cambio empeorando con dicho enconamiento entre descalificaciones.
El caso TIPNIS ha tenido al menos un efecto positivo. El Gobierno entiende que se necesita una Ley General o Marco de Consulta y se ha puesto a la labor. Es ley que no puede improvisarse, entre otras razones porque ha de consultarse y consensuarse con las instituciones representativas de los pueblos indígenas, pero, si la consulta del TIPNIS sigue aplazándose, la anticipación de la Ley de Consulta con consentimiento indígena crearía las condiciones para reconducirse el conflicto y practicarse de forma regular la consulta, toda consulta que la autonomía del pueblo o pueblos indígenas afectados acepten. De parte gubernamental se alega que las comunidades del TIPNIS partidarias de la carretera presionan para que se levante su intangibilidad mediante consulta, pero la intangibilidad está en suspenso por virtud de la Ley 222. Se arguye también que la consulta en el caso TIPNIS puede sentar un precedente para la propia Ley de Consulta, pero por sus mismas condiciones que han llevado a que el Gobierno haya asumido unilateralmente competencias que no le corresponden según el derecho tanto internacional como constitucional, o constitucional sin más en Bolivia, si la consulta particular del TIPNIS se celebra tal y como está diseñándose, no podría ser un precedente válido para la ley general. De serlo, malo.
Lo que podría añadir por mi parte ya sería repetitivo. Pues no he encontrado motivos para mudar sustancialmente mi análisis, me remito al informe sobre el caso TIPNIS que realicé tras la visita anterior a Bolivia, entre los días 17 y 23 de este pasado mes de abril: http://clavero.derechosindigenas.org/?p=11701
Bolivia: Caso TIPNIS
Publicado el 23 Abril, 2012
TIPNIS es el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure, símbolo hoy de las contradicciones entre orden constitucional y políticas públicas en Bolivia. Como lo uno y como lo otro, como Territorio Indígena y como Parque Nacional, ambas cosas desde antes de la actual Constitución, de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, éste tiene contraída una obligación redoblada de protección del área, redoblada por territorio indígena y por parque nacional, valga la insistencia. La actual Constitución ha añadido o, mejor dicho, antepuesto el reconocimiento, por título expresamente superior a ella misma, del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que se ejerce a través de la autonomía, razón por la cual la misma responsabilidad de la referida protección ha de recaer jurídicamente, si se guarda consecuencia con tal reconocimiento, en los pueblos originarios del TIPNIS antes que en el propio Estado. Tras la Constitución se han sucedido normas y políticas contradictorias en relación específica al caso. Voy a centrarme en su aspecto normativo, aunque las mismas contradicciones entre normas postconstitucionales harán necesaria más de una referencia a un contexto político que resulta bien determinante.
Bartolomé Clavero
Profesor de la Universidad de Sevilla
TIPNIS es el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure, símbolo hoy de las contradicciones entre orden constitucional y políticas públicas en Bolivia. Como lo uno y como lo otro, como Territorio Indígena y como Parque Nacional, ambas cosas desde antes de la actual Constitución, de la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia, éste tiene contraída una obligación redoblada de protección del área, redoblada por territorio indígena y por parque nacional, valga la insistencia. La actual Constitución ha añadido o, mejor dicho, antepuesto el reconocimiento, por título expresamente superior a ella misma, del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas que se ejerce a través de la autonomía, razón por la cual la misma responsabilidad de la referida protección ha de recaer jurídicamente, si se guarda consecuencia con tal reconocimiento, en los pueblos originarios del TIPNIS antes que en el propio Estado. Tras la Constitución se han sucedido normas y políticas contradictorias en relación específica al caso. Voy a centrarme en su aspecto normativo, aunque las mismas contradicciones entre normas postconstitucionales harán necesaria más de una referencia a un contexto político que resulta bien determinante.
Aunque hayamos luego de referirnos a determinaciones anteriores, comencemos por la Ley de Protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, Ley 180, de 24 de octubre de 2011, en cuyo primer pronunciamiento “se declara al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS patrimonio sociocultural y natural, zona de preservación ecológica, reproducción histórica y hábitat de los pueblos indígenas Chiman, Yuracaré y Mojeño-trinitario cuya protección y conservación son de interés primordial del Estado Plurinacional de Bolivia” (art. 1.I). Estos términos de protección y conservación se refuerzan. Tras ratificarse el “carácter indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable e irreversible y como área protegida de interés nacional” del TIPNIS (art. 1.II), se agrega algo en términos que destacan su novedad: “Asimismo, adicionalmente se declara al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS como zona intangible” (art. 1.III). La doble condición se hace valer: “Teniendo el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, además de la categoría de territorio indígena, la categoría de área protegida, se constituye, en garantía de conservación, sostenibilidad e integridad de los sistemas de vida, la funcionalidad de los ciclos ecológicos y los procesos naturales en convivencia armónica con la Madre Tierra y sus derechos” (art. 2).
La propia Ley 180 extrae consecuencias: “Dado el carácter intangible del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS se deberán adoptar las medidas legales correspondientes que permitan revertir, anular o dejar sin efecto los actos que contravengan a esta naturaleza jurídica” (art. 4). Incluso especifica: “De conformidad al Artículo Primero de la presente Ley al ser declarado territorio intangible, los asentamientos y ocupaciones de hecho promovidas o protagonizadas por personas ajenas a los titulares del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, son ilegales y serán pasibles de desalojo con intervención de la fuerza pública si fuera necesario a requerimiento de autoridad administrativa o judicial competente” (art. 5). Y asciende todavía a un detalle mayor: “Se dispone que la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, como cualquier otra, no atravesará el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS” (art. 3).
Una ley tan atenta con un territorio indígena concreto es extraño que no haga referencia a la consulta previa con los pueblos indígenas concernidos. Según la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (art. 19), incorporada por Bolivia a su ordenamiento jurídico, el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (art. 6) y la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia (art. 30.15), los pueblos indígenas tienen el derecho “a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles”, dicho con el lenguaje de la Constitución, procedente en todo caso de dichos instrumentos internacionales. ¿Cómo es que, con este categórico precepto constitucional y más que constitucional, el Estado Plurinacional de Bolivia no ha procedido a la debida consulta para una ley que concierne de lleno a unos pueblos indígenas? La Ley 180 no registra su realización porque efectivamente no se efectuó.
Hay una razón que no sólo explica, sino que además legitima la Ley 180 pese a la carencia de consulta previa por parte del Estado. Con anterioridad, una serie de decisiones parlamentarias y gubernamentales habían decidido la construcción de la referida carretera entre Villa Turani y San Ignacio de Moxos. Incluso los contratos con las empresas se habían realizado y las obras, emprendido. Para ninguna de estas actuaciones el Estado había procedido a la consulta indígena. Ante tal política acumulativa de hechos consulados, los pueblos indígenas afectados recurrieron al camino del derecho. Las autoridades y las comunidades del TIPNIS, así como las organizaciones indígenas representativas, adoptan acuerdos formales contrarios a un proyecto de carretera que divide en dos el territorio. Ante la falta de respuesta del Gobierno se recurre al ejerció de las libertades de expresión y manifestación, un medio no menos jurídico e incluso constitucional. Su forma principal fue una marcha desde el TIPNIS, la llamada VIII Marcha Indígena, cuya entrada literalmente apoteósica, por el calor popular, en la ciudad sede del Gobierno, La Paz, lleva a éste a recapitular. La recapitulación se llama Ley 180. Los pueblos indígenas se habían manifestado aunque el Estado no les hubiera consultado. Aunque en derecho internacional se debata el valor vinculante de la que puede llamarse autoconsulta indígena, en este caso está claro que lo tiene desde el momento en que el Estado aceptara el resultado precisamente mediante la Ley 180. Además, en el caso, los pueblos indígenas han hecho uso del derecho a la libre determinación a través del ejercicio de autonomía, un derecho expresamente reconocido no sólo por el derecho internacional, sino también por el derecho constitucional boliviano. Como resultas de todo esto, al avenirse el Estado a la reclamación indígena, la ley 180 es producto de un acuerdo entre pueblos indígenas y Estado.
La Ley 180 ha tenido incluso una norma reglamentaria. Es el Decreto Supremo 1146, de 24 de febrero de 2012, por el cual el Presidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, “considerando que es deber del Estado la gestión integral de las áreas protegidas y el respeto a los derechos de gestión territorial de los pueblos indígenas en las áreas de doble condición, Área Protegida–Territorio Indígenas”, decreta (art. 3) que “se garantiza el uso tradicional no comercial de los recursos naturales renovables por parte de los pueblos indígenas Yuracaré, Tsiname y Mojeño-Trinitario que lo habitan, de acuerdo con su cultura y concepción propia de desarrollo” y que “la intangibilidad se aplica a agentes internos y/o externos en virtud de la necesidad de conservar los valores naturales y culturales excepcionales y garantizar la protección y conservación de los recursos naturales, la biodiversidad y el patrimonio cultural de los pueblos indígenas dentro del TIPNIS”; en consecuencia, se prohíben “asentamientos humanos externos u ocupación ilegal de tierras al interior del TIPNIS”, “autorizar el aprovechamiento forestal maderable con fines comerciales y/o mercantiles” y “ejecutar megaproyecto, obras y actividades de gran escala que provocan y/o pudieran provocar impactos ambientales y cambios socioeconómicos y culturales negativos”, en cuya prohibición, dada el tenor de la Ley que así se reglamenta, ha de entenderse que queda comprendida la referida carretera por el corazón del TIPNIS. Para proyectos no prohibidos se establece un proceso de evaluación, así como se adoptan otras previsiones para la defensa del TIPNIS en “gestión compartida” e “integral” con los pueblos referidos, yuracaré, tsiname y mojeño-trinitario.
El Decreto Supremo 1146 prevé planes de reparación, de gestión, de prevención, de vigilancia, de sanciones, de interdicciones…, pero lo que ha venido respecto al caso específico del TIPNIS prácticamente al mismo tiempo, pocos días antes, es otra ley de tenor diverso a la 180, a la Ley de Protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS. Es la Ley de Consulta a los Pueblos Indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, Ley 222, de 10 de febrero de este mismo año 2012. De entrada, esta secuencia normativa puede producir extrañeza. El asunto de la consulta parecía que podía darse ya por dirimido a la vista de las razones dichas. El mismo Decreto Supremo 1146 parece darlo por hecho pues no hace referencia a ella, pese además a que es posterior, aunque sólo sea en días, a dicha otra ley, la de consulta. La nueva ley también se produce como si el reglamento de la anterior no fuera a existir. De salida, lo que la misma, la Ley 222, viene a implicar es lo que conviene ver: “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos (art. 1). En fin, ¿a qué viene a estas alturas la consulta mediante una ley para un caso concreto?
El objeto de la consulta lo define la Ley 222 de modo doble; de una parte, “definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, así como la construcción de la Carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos”; de otra, “establecer las medidas de salvaguarda para la protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure–TIPNIS, así como las destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de asentamientos ilegales respetando la línea demarcatoria del TIPNIS”. Lo segundo es redundante. Lo primero es lo novedoso, tan novedoso que afecta a la línea de flotación de la Ley 180. Ahora, a estas alturas, se pone en cuestión la intangibilidad del TIPNIS para reconsiderarse la construcción de la carretera que lo atraviesa, lo que había quedado precisamente excluido por la Ley 180. Como si ésta no existiera, sin nombrarla ni siquiera, la nueva ley se ocupa del procedimiento de la consulta. De hecho, la Ley 222 sustituye a la Ley 180, pero no la deroga. La extrañeza de entrada se acentúa de salida. Al contrario de lo que es usual y de lo que no faltaba en la ley primera, la nueva ley no contiene cláusula derogatoria alguna.
Igual que ocurría con la Ley 180, la Ley 222 no puede explicarse sin una mirada al contexto. Tras la suspensión de las obras de avance de la carretera se ha producido otra movilización, en ejercicio de libertades, a la contra, esto es a favor del proyecto, incluso mediante otra marcha, con cierta participación también indígena. En el TIPNIS no sólo existen hoy las comunidades de los pueblos yuracaré, tsiname y mojeño-trinitario, pues anda en curso un proceso de colonización por población en buena parte quechua y aymara, donde arraigan intereses adversos. Son comunidades de colonos hoy llamados interculturales. Políticamente, quienes defienden el giro de la Ley 222 pretenden que responden a un impulso siempre indígena, pero el mismo no puede prestar la legitimidad que alcanzara respecto a la Ley 180. Se le deja subsistente para fagocitársele. A esto se debe que no se le derogue formalmente. La pretensión llega al punto de presentarse la ley segunda como un complemento de la primera, como su desarrollo por imperativos de participación y democracia. Por sí sola, una ley inconsulta para un caso concreto, cuando podría haberse intentando una ley general de consulta con el acuerdo incluso de comenzar aplicándosele al caso del TIPNIS, no se explica ni se justifica. Una ley general de consulta habría impedido lo que está ocurriendo en detrimento de este mismo mecanismo. El Gobierno se ha lanzado a actuar a favor aparentemente de la consulta y sustancialmente, sin mucho disimulo, de la carretera que atraviesa el TIPNIS. Lo primero le presta la coartada de que está ahora ateniéndose a derecho internacional y constitucional garante de los derechos de los pueblos indígenas
El Gobierno ha preparado un protocolo igualmente inconsulto y en el cual se desdibuja definitivamente algo tan esencial como el sujeto de la consulta, incluyéndose comunidades actualmente no identificadas con los pueblos originarios del TIPNIS, comunidades hoy más cercanas a las formadas por la colonización. Hay casos problemáticos desde luego, pero el problema reside en que el Estado ha acabado atribuyéndose el poder de definir la identidad indígena como si no existieran instituciones representativas indígenas. Y dígase lo propio de la misma consulta. El Estado la organiza sin la cooperación de los pueblos indígenas y se atribuye también el poder de proclamar su resultado, como si de un referéndum se tratase. Cierra el camino a cualquier posibilidad de dialéctica entre distintas propuestas consustancial a un proceso que debiera ser ajeno a la mera alternativa entre el sí y el no para poder conducir a acuerdos consensuados. Bien se dice en los artículos citados del Convenio de la Organización Internacional del Trabajo y de la Declaración de las Naciones Unidas: “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”; “obtener su consentimiento libre, previo e informado”, el de los pueblos indígenas.
La consulta está así, con todo ello, convirtiéndose a ojos vista en un mecanismo que no cumple su función esencial de garantizar los derechos de los pueblos indígenas o que incluso puede servir para conculcarlos. No es una desnaturalización exclusiva de Bolivia pues opera incluso a escala del derecho y de las políticas de las instancias y agencias internacionales. La consulta se ha mitificado aislándosele de su contexto, de un contexto de libre determinación que se ejerce a través de la autonomía y de una participación a discreción, consecuentemente, también indígena. A estos efectos invito a repasarse artículo por artículo la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que es derecho en Bolivia. Ahí está el contexto de la consulta como garantía, junto a la autonomía, de la totalidad de los derechos de los pueblos indígenas, todos ellos además fundamentados en el derecho a la libre determinación.
Y recuérdese lo dicho por la Constitución del Estado Plurinacional: “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta”, ya no digamos sobre leyes y sobre políticas (art. 256.I). Se dice instrumentos por incluirse, no sólo convenios y tratados, sino también declaraciones. En este escenario normativo de orden internacional y constitucional, ¿qué valor de derecho puede restarte a la Ley 222 y a su convocatoria de consulta que comienza por no merecer el nombre? Resulta no sólo por su forma inconstitucional, sino también contraria por su fondo a derechos humanos, a los derechos humanos de los pueblos indígenas. Ni lo uno ni lo otro en cambio aqueja a la Ley 180.
Respecto al caso, el Caso TIPNIS con mayúsculas porque en él se concentran contradicciones y conflictos del desarrollo constitucional en Bolivia, si se me pide una recomendación como en efecto se me ha solicitado durante estos días en más de un foro, con todas las reservas por no ser ni indígena ni ciudadano boliviano, daría la siguiente. El problema no reside a mi entender en que la consulta sea en el caso innecesaria o ahora además extemporánea por irremisiblemente no previa, sino en que se le plantea en una situación de hechos consumados y presiones por consumar que la hacen imposible. Convendría retrotraer el estado de derecho a un momento de legitimidad que no puede ser otro que el de la Ley 180. Plantéese acto seguido, mediante la consulta que conduzca a acuerdo, una ley general de consulta. Y procédase entonces.
Bolivia, Aeropuerto de El Alto, 23 de abril de 2012.
* Elaboro este informe tras una nueva visita a Bolivia, entre el 17 y el 23 de abril, auspiciada por el Sistema Plurinacional de Comunicación Indígena Originario Campesino Intercultural que integran las organizaciones que formaron el Pacto de Unidad en el momento constituyente (Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu, Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia, Confederación Nacional de Mujeres Campesinas Indígenas Originarias de Bolivia Bartolina Sisa, Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia y Confederación Sindical de Comunidades Interculturales de Bolivia), y por el CEFREC (Centro de Formación y Realización Cinematográfica), y durante la cual me han abierto también espacio CEADESC (Centro de Estudios Aplicados a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la Carrera de Antropología y Arqueología de la Universidad Mayor de San Andrés, CNAMIB (Confederación Nacional de Mujeres Indígenas de Bolivia), MUSEF (Museo Nacional de Etnografía y Folklore), CEJIS (Centro de Estudios Jurídicos e Investigación Social), así como diversos media: ABI (Agencia Boliviana de Información), ERBOL (Educación Radiofónica de Bolivia), Bolivia TV-Canal 7, Patria Nueva, Cambio y La Palabra del Beni. Gracias a todas y todos.
* Profesor de Derecho de la Universidad de Sevilla. Parte de las intervenciones en las Jornadas sobre Pluralismo Jurídico y Derecho a la Consulta en el Marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos celebradas en Sucre y en La Paz, Bolivia, durante los días 21 y 22 de este mes de mayo, año 2012, por patrocinio del Tribunal Constitucional Plurinacional, el Órgano Judicial y la Asamblea Legislativa Plurinacional e iniciativa de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos; también en conversatorios en la Defensoría del Pueblo, el Órgano Electoral Plurinacional y el Ministerio de Gobierno el día 24, así como en conferencia en el Archivo de la Paz para la Carrera de Historia de la Universidad Mayor de San Andrés y en panel en la Facultad de Derecho de la misma Universidad el día 25. Conste mi agradecimiento a todas y todos los interlocutores.
Chukiyapu Marka, 26 de mayo, 2012.
Fuente: http://clavero.derechosindigenas.org
